Le operazioni straordinarie: un lavoro di team.

Definizione e Tipologie di Operazioni Straordinarie

Con l’espressione “operazione straordinaria” (in inglese, extraordinary transaction) si fa riferimento a una serie di vicende che comportano una riorganizzazione dell’impresa e/o dell’ente non profit e che, in quanto tali, appaiono estranee alla gestione ordinaria delle attività sociali. 

Queste operazioni, generalmente di competenza dell’assemblea straordinaria, possono incidere sugli elementi del contratto societario (come modifiche all’oggetto sociale o al capitale) o determinare una revisione complessiva dell’assetto organizzativo.

Le operazioni straordinarie si distinguono per l’intensità dei loro effetti.

Le principali tipologie includono:

• Trasformazione: consiste nella modifica del tipo sociale (ad es. da società di persone a società di capitali) o nel passaggio da una struttura societaria a una con diversa natura giuridica (ad es. da associazione a società) e viceversa. Questa operazione comporta un cambiamento organizzativo intenso. La disciplina civilistica di riferimento è contenuta negli articoli 2498 e seguenti del codice civile. Anche gli enti che esercitano un’impresa sociale possono essere oggetto di trasformazione, con l’obbligo di notificare l’intenzione di procedere all’operazione al Ministero competente almeno novanta giorni prima dell’assemblea chiamata a deliberare.
• Fusione: è l’operazione con cui due o più società e/o enti non profit (compresi gli enti ecclesiastici, il cd. tertium genus) si uniscono. Può avvenire per incorporazione, quando una società (incorporante) assorbe una o più altre società (incorporate), o per unione, quando diverse società e/o enti si estinguono per dare vita appunto a una nuova entità. La fusione produce effetti radicali sui soggetti partecipanti, determinando la successione dell’incorporante in tutti i rapporti, anche di debito, dell’incorporata. La fusione ha natura evolutivo-modificativa, sancendo una continuità economico-sostanziale dell’impresa originaria, anche a fronte del mutamento del centro di imputazione giuridica. La fusione societaria è regolata dagli artt. 2501 e ss. c.c. e, per le imprese sociali, richiede una notifica preventiva al Ministero. In ambito penale e anche fallimentare (crisi di impresa), le operazioni di fusione possono assumere rilevanza se poste in essere in situazioni di crisi o insolvenza, in quanto idonee a incidere sulle garanzie dei creditori.
• Scissione: è l’operazione mediante la quale una società (scissa) assegna il proprio patrimonio, in tutto o in parte, a una o più società beneficiarie, preesistenti o di nuova costituzione. Se viene trasferito l’intero patrimonio, si parla di scissione totale; altrimenti, di scissione parziale. Le azioni o quote delle società beneficiarie sono, di regola, attribuite ai soci della società scissa. Come la fusione, la scissione societaria è disciplinata dal codice civile (artt. 2506 e ss.) e, per le imprese sociali, soggetta a notifica preventiva. La scissione può essere uno strumento di riorganizzazione, ma può anche essere utilizzata per isolare rami d’azienda o specifiche attività o singoli cespiti sociali.
• Cessione o Affitto d’Azienda (o di un suo ramo): a differenza delle operazioni straordinarie precedenti, queste ultime incidono meno sulla struttura soggettiva della società e più sulla gestione dell’impresa. L’azienda è definita come “il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” (art. 2555 c.c.). La cessione comporta il trasferimento della proprietà dell’azienda, mentre l’affitto ne trasferisce il godimento. In caso di cessione, l’alienante non è liberato dai debiti anteriori al trasferimento se i creditori non vi hanno consentito, e l’acquirente ne risponde in solido se risultano dai libri contabili obbligatori (art. 2560 c.c.). Inoltre, i rapporti di lavoro in essere continuano con il cessionario, che è obbligato in solido con il cedente per i crediti dei lavoratori (art. 2112 c.c., cd. “legislazione vincolistica a tutela dei lavoratori” ).
• Conferimento d’attivo: si tratta dell’operazione mediante la quale una società, senza essere sciolta, conferisce la totalità o uno o più rami della sua attività a un’altra società, ricevendo in cambio titoli rappresentativi del capitale sociale della società beneficiaria.
• Aumento di Capitale: Sebbene possa rientrare nella gestione societaria ordinaria, l’aumento di capitale assume carattere straordinario quando è funzionale a una più ampia riorganizzazione o a un rafforzamento patrimoniale significativo, specialmente se riservato a determinati soci o comporta conferimenti in natura. Per le società pubbliche, l’adesione a un aumento di capitale è considerata un incremento della partecipazione già posseduta e non un acquisto ex novo.

Tutte queste operazioni straordinarie richiedono una solida giustificazione da reperire e tracciare con l’ausilio del team di consulenti designati (avendo le medesime profili legali, contrattuali, giuslavoristici,  fiscali, finanziari, a volte penali e amministrativi) perché possono essere valutate ex post anche sotto il profilo dell’abuso del diritto, qualora siano prive di valide ragioni extrafiscali (organizzative, gestionali, di miglioramento strutturale) e mirino principalmente a ottenere un indebito risparmio d’imposta.

Il Processo di Due Diligence: financial due diligence o full due diligence

Prima di realizzare un’operazione straordinaria, è prassi necessaria e consolidata svolgere un’attività di due diligence (dovuta diligenza).

Si tratta di un processo di indagine e analisi volto a raccogliere tutte le informazioni utili per valutare la fattibilità, i rischi e le potenzialità dell’operazione, nonché per determinare i punti di forza e di debolezza della società target e giungerne a una valutazione economica.

La due diligence non è disciplinata normativamente in modo organico, ma segue una prassi operativa consolidata. Il suo scopo è orientare la valutazione degli impatti, dei rischi e delle opportunità. Essa può avere un perimetro più o meno ampio: dalla financial due diligence (analisi contabile) alla full due diligence, che include aspetti fiscali (tax), legali (legal), strategici (operational), ambientali (environmental) e relativi ai sistemi informativi.

E’ sempre preferibile, per l’impresa e/o per l’ente  non profit (che peraltro sempre più spesso ha anche rami commerciali) scegliere la modalità più completa ed esaustiva della full due diligence.

Il processo di due diligence può essere articolato nelle seguenti fasi essenziali:

1. Sottoscrizione del NDA (Non-Disclosure Agreement): La prima fase consiste nella stipulazione di un accordo di riservatezza tra le parti. Questo contratto vincola la parte che riceve le informazioni (potenziale acquirente, ove si tratti di una cessione e/o acquisizione) a non divulgare i dati e le notizie sensibili della società target a cui avrà accesso durante il processo di indagine.
2. Formalizzazione dell’incarico e creazione della Data Room: Viene formalizzato l’incarico ai professionisti (consulenti legali, fiscali, contabili, consulenti del lavoro e in privacy e sicurezza ecc. ) che condurranno l’analisi. La società target predispone una “data room”, fisica o virtuale, dove viene raccolta e organizzata tutta la documentazione necessaria per le verifiche in contraddittorio.
3. Analisi e verifiche (il “cuore” della Due Diligence): Questa è la fase operativa, in cui i consulenti esaminano la documentazione e poi redigono le relazioni di area. Le principali aree di indagine includono:
   • Fotografia dello stato patrimoniale e finanziario: Si analizzano i bilanci, le situazioni contabili infrannuali, i flussi di cassa e la posizione finanziaria netta per comprendere la solidità economica dell’azienda. Si verifica la coerenza dei criteri di valutazione applicati.
   • Verifica dei crediti e debiti: Si esaminano l’origine e la natura dei debiti, inclusi quelli verso fornitori, banche e fisco. Per i crediti, si valuta la loro esigibilità e l’adeguatezza degli accantonamenti a fondo svalutazione.
   • Analisi dei contratti in essere: Vengono esaminati tutti i principali contratti stipulati dalla società (locazioni, forniture, appalti, contratti di lavoro, accordi con i clienti, con collaboratori esterni, finanziamenti) per identificare clausole onerose, vincoli, rischi o potenziali passività.
   • Verifiche legali e fiscali: Si analizza la conformità dell’operato aziendale alla normativa vigente, la regolarità degli adempimenti fiscali, l’esistenza di contenziosi pendenti o potenziali, e la situazione dei beni immateriali (marchi, brevetti).
   • Due diligence antiriciclaggio: Nelle operazioni che lo richiedono, si effettuano controlli specifici per stabilire l’origine del patrimonio e dei fondi impiegati, in linea con la normativa di prevenzione del riciclaggio (D.Lgs. 231/2007 e ss.ii.mm.).
4. Predisposizione del Report Finale: Al termine delle verifiche, i consulenti (meglio se organizzati da un consulente che funge da loro coordinatore, con ampie competenze trasversali e capacità di sintesi) redigono un report finale di due diligence. Questo documento riepiloga le analisi svolte, evidenzia le criticità (i cosiddetti “red flags”), le passività potenziali (ad es. rischi fiscali o legali) e fornisce una base informativa per la fase successiva.
5. Valutazione (Quotazione del Valore): Sulla base delle risultanze della due diligence, e in particolare delle rettifiche apportate alla posizione finanziaria netta e al patrimonio netto, si procede alla determinazione del valore della società o dell’asset oggetto dell’operazione. Le passività emerse possono portare a una riduzione del prezzo di acquisto o all’inserimento di specifiche clausole di garanzia nel contratto.
6. Negoziazione e Closing: Le informazioni raccolte nel report di due diligence sono fondamentali per la negoziazione dei termini contrattuali dell’operazione (contratto di acquisizione, accordo di fusione, ecc.). Una volta raggiunto l’accordo su tutti gli aspetti, inclusi prezzo, garanzie e condizioni sospensive, si arriva al closing, ovvero all’atto formale che perfeziona l’operazione straordinaria (es. rogito notarile per la cessione di quote, stipula dell’atto di fusione).

In sintesi, la due diligence è un’attività dinamica e fondamentale che non si limita a una mera raccolta di informazioni, ma contribuisce attivamente al processo decisionale, alla corretta valutazione e alla mitigazione dei rischi connessi a un’operazione straordinaria.

A cura di Avv. Andrea Montanari, managing coordinator Granata consulting services s.r.l.